Aanbesteden bij gebiedsontwikkeling: de ontwikkelingen gaan door

28-06-2010

Door: Benno den Teuling (nieuwsbrief zomer 2010)

De inkt van het arrest in de zaak Müller (C-451/08) is nog maar net droog. Toch is alweer een belangwekkende nieuwe uitspraak in aantocht. De Europese Commissie heeft namelijk besloten Nederland voor het Hof van Justitie te dagen in verband met de ontwikkeling van het buurtcentrum “Doornakkers” te Eindhoven. Zou de hierover te wijzen uitspraak aan alle discussies een einde maken?

Müller-arrest

Waar ging het in deze zaak ook alweer om? Een Duitse rijksdienst, de Bundesanstalt für Immobilienaufgaben, is eigenaar van de in de gemeente Wildeshausen (Duitsland) gelegen Wittekind-kazerne. In verband met de sluiting van de kazerne schrijft de Bundesanstalt in januari 2007 een aanbesteding uit, met het doel het onroerend goed zo snel mogelijk te verkopen in de staat waarin het zich bevindt. Enige marktpartijen, waaronder Helmut Müller GmbH (Müller) en Gut Spascher Sand Immobilien GmbH (GSSI) dienen een bod in. De Bundesanstalt beoordeelt deze en verkiest om stedenbouwkundige redenen het plan van GSSI. Nadat ook de gemeente zich bereid heeft verklaard het plan van GSSI te onderzoeken en een procedure voor de opstelling van een daarmee overeenstemmend Bebauungsplan (vergelijkbaar met het Nederlandse bestemmingsplan) te starten, verkoopt de Bundesanstalt de kazerne op 6 juni 2007 aan GSSI. Müller wordt daarvan een dag later in kennis gesteld. Hij komt tegen de verkoop in het geweer in stelt dat GSSI een overheidsopdracht in de vorm van een concessieovereenkomst voor werken heeft verkregen. In het kader van deze procedure worden het Hof van Justitie negen vragen voorgelegd. Uit de antwoorden daarop kunnen de volgende lessen worden getrokken.

Bezwarende titel
Overheidsopdrachten zijn schriftelijke overeenkomsten ‘onder bezwarende titel’. Dat laatste betekent dat de aanbestedende dienst een prestatie voor een tegenprestatie ontvangt. En de prestatie die de aanbestedende dienst ontvangt, moet voor hem een rechtstreeks economisch belang inhouden. Daarvan is sprake als de aanbestedende dienst: - eigenaar wordt van de werken of het werk waarop de opdracht betrekking heeft; - over de in het kader van de opdracht uit te voeren werken zal kunnen beschikken; - voordelen haalt uit het toekomstig gebruik of de toekomstige overdracht van het werk; - financieel aan de verwezenlijking van het werk heeft deelgenomen; - risico’s loopt bij economische mislukking van het werk.
Wanneer de aanbestedende dienst enkel handelt ter uitoefening van zijn stedenbouwkundige bevoegdheden, is van een rechtstreeks economisch belang geen sprake.
Verder overweegt het Hof dat een bezwarende titel veronderstelt dat sprake is van een binding: kan niet in rechte worden afgedwongen dat de aannemer het werk uitvoert, dan is geen sprake van een overheidsopdracht en hoeft er niet te worden aanbesteed.

Door aanbestedende dienst vastgestelde eisen
Een ander element in de definitie van de term ‘overheidsopdracht voor werken’ is dat sprake is van ‘door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen’. Dit betekent dat hij maatregelen heeft genomen om de kenmerken van het werk te definiëren of althans om een beslissende invloed op het ontwerp ervan uit te oefenen. Onvoldoende is wanneer een overheidsdienst in de uitoefening van zijn regulerende bevoegdheden inzake stedenbouw aan hem voorgelegde plannen onderzoekt of daar op basis van zijn bevoegdheden besluiten over neemt.

Concessie voor openbare werken
Niet alleen een overheidsopdracht voor werken, maar ook een concessie voor openbare werken moet in beginsel worden aanbesteed. Daarbij bestaat de tegenprestatie van de aanbestedende dienst voor de uit te voeren werken door de marktpartij (mede) uit het verlenen van een recht dat werk te exploiteren. Is de marktpartij eigenaar van een stuk grond, dan heeft hij in beginsel het recht die grond (met inachtneming van de toepasselijke wettelijke voorschriften) te exploiteren. Van het verlenen van een recht tot exploitatie door de aanbestedende dienst is in dat geval geen sprake en dus ook niet van een concessie. Verder is het Hof van oordeel dat het verlenen van een concessie voor onbepaalde tijd in strijd is met de Europese rechtsorde.

Gemeenschapscentrum Doornakkers

Het Müller-arrest is voor de Europese Commissie geen reden geweest zich bij de Nederlandse praktijk van gebiedsontwikkeling neer te leggen. Dat blijkt wel uit de meest recente ontwikkeling. Nadat de Europese Commissie Nederland in oktober 2009 een “met redenen omkleed advies” heeft gezonden inzake het project Buurtcentrum “Doornakkers” te Eindhoven, heeft zij op besloten zich niet bij het antwoord van de gemeente daarop neer te leggen en de zaak voor te leggen aan het Hof van Justitie. Dat blijkt uit een persbericht van de Europese Commissie van 3 juni 2010.

Kort gezegd draait het om het volgende. Na een meervoudig onderhandse aanbesteding sluit de gemeente Eindhoven een overeenkomst met een ontwikkelaar. Deze overeenkomst heeft betrekking op de verkoop van een stuk grond aan de ontwikkelaar en de realisatie van de nieuwe woonwijk Tongelresche Akkers en een buurtcentrum. De Europese Commissie is van mening dat we hier te maken hebben met een concessie voor openbare werken, die Europees had moeten worden aanbesteed. Het hoofddoel van de overeenkomst zou niet zijn gelegen in de verkoop van de grond, maar in de uitvoering van werken. De ontwikkelaar zou een bepaald aantal gebouwen en appartementen van een bepaalde omvang realiseren alsook een bepaald aantal parkeerplaatsen en faciliteiten zoals een winkelcentrum en een gezondheidscentrum. Volgens de Europese Commissie heeft de gemeente een beslissende invloed gehad op het te realiseren werk. Bovendien zou de gemeente het initiatief voor de realisatie van het project hebben genomen en zou de invloed van de gemeente op het project veel verder gaan dan de loutere uitoefening van haar stedenbouwkundige bevoegdheden.

Hoewel de ontwikkelaar het project op eigen risico en voor eigen rekening moet realiseren en van de gemeente geen rechtstreekse betaling ontvangt, is de Commissie van oordeel dat de gemeente Eindhoven de ontwikkelaar een exploitatierecht heeft verleend in de zin van de EU-wetgeving inzake overheidsopdrachten, aangezien de ontwikkelaar een op maat gesneden bouwvergunning krijgt die hem het recht geeft de in de samenwerkingsovereenkomst bepaalde werken te realiseren en te exploiteren. Volgens de Commissie levert de opdracht de gemeente Eindhoven ook een duidelijk en rechtstreeks economisch belang op in de zin van het Müller-arrest. Niet alleen is de opdracht bedoeld om het stedelijke gebied te regenereren teneinde burgers bepaalde diensten beschikbaar te stellen en het gebied grote economische voordelen te bieden, de gemeente ontvangt ook een subsidie van de Nederlandse staat per huis dat zal worden gebouwd.

Het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties heeft op 21 juni 2010 laten weten het niet met de Europese Commissie eens te zijn. Volgens het ministerie heeft de aannemer het recht op de gekochte grond werken uit te voeren op grond van zijn eigendomsrecht. Verkoop en overdracht van eigendom en de daaruit voortvloeiende mogelijkheid het gekochte en geleverde te gebruiken zou geen concessieovereenkomst voor werken kunnen inhouden. De afwijzing van de kwalificatie concessie voor openbare werken vindt volgens het ministerie ook steun in het door de Commissie aangehaalde Müller-arrest. Tot slot meent het ministerie dat niet méér eisen zijn gesteld dan uit de stedenbouwkundige bevoegdheden voortvloeit.

Hoewel sommigen van mening zijn dat het Hof met het Müller-arrest een duidelijke streep heeft gezet door de ruime uitleg die de Europese Commissie aan diverse aanbestedingsregels geeft, zet de commissie haar strijd tegen de Nederlandse overheid dus voort. Het is te hopen dat dit de duidelijkheid oplevert, waaraan in de Nederlandse praktijk van gebiedsontwikkeling behoefte bestaat. Of dat ook daadwerkelijk gebeurt is nog maar af te wachten. Het Hof zal naar verwachting nog dit jaar uitspraak doen.