Fouten bij aanbestedingen: tijdig klagen?

21-09-2009

Door: Leon Burgersdijk (nieuwsbrief september 2009)

Vaak wordt aangenomen dat een deelnemer aan een aanbestedingsprocedure die een fout in de aanbestedingsstukken ontdekt, nog vóór de voorlopige gunning aan de bel moet trekken. Doet hij dit niet, dan kan hij daarmee zijn recht tot klagen verspelen. Regelmatig wordt daarbij door aanbesteders een beroep gedaan op het Grossmann-arrest. Onlangs heeft de Hoge Raad zich voor het eerst uitgelaten over de vraag of voor een inschrijver uit dit arrest verplichtingen voortvloeien.

Fouten en onduidelijkheden

Bij de toepassing van aanbestedingsprocedures worden soms fouten gemaakt. Geschillen die naar aanleiding daarvan ontstaan, gaan vaak om de uitleg en rechtsgeldigheid van selectiecriteria en gunningscriteria. Wanneer een gepasseerde inschrijver zich pas ná de (voorlopige) gunning van de opdracht over een fout of onduidelijkheid in de aanbestedingsprocedure beklaagt, krijgt hij van de aanbesteder dikwijls tegengeworpen dat hij te laat is.

Beroep op Grossmann-arrest (rechtsverwerking)

Veelal wordt daarbij door de aanbesteder een beroep gedaan op het Grossmann-arrest van het Hof van Justitie uit 2004. In dit arrest betrof het een aanbestedingsprocedure door de staat Oostenrijk, waarbij Grossmann besloot af te zien van inschrijving omdat zij de gestelde specificaties discriminerend vond. Grossmann trachtte vervolgens wel het uiteindelijke gunningsbesluit aan te vechten, maar kreeg in de procedure tegengeworpen dat het beroep te laat was, omdat zij de specificaties eerder had kunnen aanvechten.

Regelmatig heeft ook de (lagere) Nederlandse rechter – al dan niet onder expliciete verwijzing naar het Grossmann-arrest – geoordeeld dat een deelnemer aan een aanbestedingsprocedure die te lang heeft gewacht met het uiten van bezwaren, zijn recht heeft verwerkt en niet-ontvankelijk is in zijn vordering. Van gegadigden en inschrijvers wordt – blijkens jurisprudentie – bij het constateren van mogelijke fouten en onduidelijkheden een proactieve houding verwacht. Dat wil zeggen dat zij bezwaar moeten maken of vragen dienen te stellen in een stadium waarin mogelijke fouten en onduidelijkheden nog ongedaan kunnen worden gemaakt.

Hoge Raad 26 juni 2009

Op 26 juni jl. heeft de Hoge Raad zich voor het eerst uitgelaten over de vraag of en, zo ja, welke verplichtingen voor een inschrijver voortvloeien uit het Grossmann-arrest (Hoge Raad 26 juni 2007, LJN BI0467, Roermond/Vissers-Ploegmakers). De zaak ging om een niet-Europese openbare aanbesteding van de reconstructie van het rioleringsstelsel in een aantal straten in Roermond. Volgens een gepasseerde inschrijver, Vissers-Ploegmakers, was sprake van een onduidelijk en ongeldig gunningscriterium. Nadat de gemeente Roermond haar voorlopig gunningsbesluit kenbaar had gemaakt, vorderde Vissers-Ploegmakers schorsing van de aanbestedingsprocedure en een gebod de opdracht aan geen ander dan aan haar te gunnen.
De gemeente betoogde dat Vissers-Ploegmakers eerder had moeten klagen en beriep zich op rechtsverwerking. Daarbij verwees de gemeente naar het Grossmann-arrest. Uit het arrest van de Hoge Raad volgt echter dat dit beroep van de gemeente niet opgaat. Het Grossmann-arrest gaat namelijk uit van de toepasselijkheid van de Europese aanbestedingsrichtlijnen. Nu dit laatste bij deze nationale aanbestedingsprocedure niet het geval was, kon de gemeente dan ook geen rechtstreeks beroep doen op het Grossmann-arrest.

Wel is daarbij van belang dat de Hoge Raad in zijn arrest de deur niet heeft gesloten voor een mogelijke richtlijnconforme interpretatie, waaruit zou kunnen volgen dat een inschrijver in de toekomst – naast nationale regels – nog altijd op basis van een “Grossmann-achtige onderbouwing” de toegang tot de rechter kan worden ontzegd.

Conclusie

De Hoge Raad heeft zich helaas niet uitgesproken over de precieze reikwijdte van het Grossmann-arrest. De uitspraak heeft inmiddels al de nodige pennen in beweging gebracht, maar naar verwachting zal in de lagere rechtspraak het uitgangspunt blijven dat een (potentiële) inschrijver bij vermeende (procedure)fouten tijdig aan de bel moet trekken.

Het devies voor inschrijvers blijft dan ook om aanbestedingsstukken kritisch te bestuderen en eventuele bezwaren en onduidelijkheden zekerheidshalve zo tijdig mogelijk bij de aanbesteder kenbaar te maken, zodat mogelijke gebreken kunnen worden hersteld. Voor aanbesteders is het van belang om redelijke termijnen te hanteren, zodat (potentiële) inschrijvers voldoende gelegenheid hebben de documentatie voorafgaand aan de inschrijving zorgvuldig door te nemen en daarover vragen te stellen of te klagen.