Verbetering positie inschrijver op aanbesteding

17-12-2009

Door: Benno den Teuling (nieuwsbrief Kerst 2009)

Op 15 december jl. heeft de Eerste Kamercommissie voor Economische Zaken gesproken over het wetsvoorstel waarmee de rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (2007/66/EG) in het Nederlandse recht zullen worden geïmplementeerd. Zoals verwacht lukt het de wetgever niet om deze wet (de Wira) voor 20 december a.s. in werking te laten treden, zoals in de rechtsbeschermingsrichtlijnen wordt geëist. Dit brengt met zich mee dat die richtlijnen vanaf 20 december a.s. tot het moment waarop de Wira alsnog van kracht wordt, directe werking hebben. Marktpartijen kunnen zich dus op de bepalingen in deze richtlijnen beroepen. En dat brengt een verbetering van hun positie met zich mee.

Gunning

De aanbestedende dienst is op grond van het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (Bao) al gehouden zijn gunningsbeslissing (op verzoek van de belanghebbende) te motiveren. Deze verplichting wordt in de rechtsbeschermingsrichtlijnen uitgebreid. In de kennisgeving van de voorlopige gunningsbeslissing dient aan de gepasseerde inschrijvers meteen alle relevante informatie te worden verschaft, zodat zij op doeltreffende wijze en zo snel mogelijk bezwaar kunnen maken bij de voorzieningenrechter. Bij die informatie zal de aanbestedende dienst ook moeten aangeven over welke termijn de belanghebbenden beschikken om een procedure aanhangig te maken en waarbinnen de aanbestedende dienst niet tot verlening van de opdracht zal overgaan. Deze opschortende termijn gaat pas lopen bij een kennisgeving die aan de gestelde eisen voldoet. Wordt er binnen de gestelde termijn bezwaar gemaakt bij de voorzieningenrechter, dan mag de overeenkomst niet worden gesloten, zolang de voorzieningenrechter zich over de zaak buigt. Pas nadat hij een uitspraak heeft gedaan en die daaraan niet in de weg staat, mag de opdracht worden verstrekt.

Vernietiging overeenkomst

Op grond van de huidige wetgeving is het onduidelijk of een overeenkomst die in strijd met het aanbestedingsrecht tot stand is gekomen, kan worden aangetast. Er liggen verschillende uitspraken van de Hoge Raad waarin is geoordeeld dat het enkele feit dat de aanbestedingsregels niet in acht zijn genomen, niet meebrengt dat de overeenkomst in kwestie nietig of vernietigbaar is. Er is geen sprake van een overeenkomst in strijd met een dwingende wetsbepaling in de zin van art. 3:40 lid 2 BW. Anderzijds zijn er door lagere rechters wel uitspraken gewezen waarin wordt bevolen de overeenkomst te beëindigen of waarin op een andere wijze wordt bereikt dat de werking van de overeenkomst wordt aangetast. De richtlijnen maken aan deze onduidelijkheid een einde. Is een belanghebbende van mening dat een opdracht ten onrechte onderhands is gegund, dan kan hij (in een bodemprocedure) vorderen dat de overeenkomst wordt vernietigd. Hetzelfde geldt onder bepaalde voorwaarden ook als de aanbestedende dienst na het doorlopen van een aanbestedingsprocedure geen opschortende termijn in acht heeft genomen. De rechter kan de overeenkomst in stand laten als dwingende redenen van algemeen belang dat noodzakelijk maken. Zo’n reden kan niet worden gevormd door economische belangen die rechtstreeks verband houden met de betrokken overeenkomst. De vordering tot vernietiging kan in de meeste gevallen worden ingesteld gedurende een termijn van zes maanden na de dag waarop de overeenkomst is gesloten.

Wira en Aanbestedingswet

Bovenstaande onderwerpen en nog enige andere kwesties worden in de Wira verder uitgewerkt. Deze wet zal naar verwachting in de loop van 2010 van kracht worden en later worden samengevoegd met de nieuwe Aanbestedingswet. Nadat deze zomer een marktconsultatie heeft plaatsgevonden, wordt er op dit moment gewerkt aan het wetsvoorstel en de memorie van toelichting voor de Aanbestedingswet. De planning is dat deze nog in 2010 in werking treedt.