Ingrijpen in hoger beroep in reeds gesloten overeenkomst

Door: Fabian Horsting (Actualiteiten Vastgoed & Overheid – december 2015)

Heeft het zin om in een aanbestedingsgeschil in hoger beroep te gaan van een verloren kort geding?

Inleiding

Indien een gepasseerde inschrijver die in kort geding, waarin de voorlopige gunning wordt aangevochten, in het ongelijk wordt gesteld aankondigt hoger beroep in te stellen, mag de aanbestedende dienst toch tot definitieve gunning van de opdracht overgaan. De vraag is of het dan nog wel zinvol is om in hoger beroep te gaan van het kort gedingvonnis. Er ligt dan immers een gesloten overeenkomst op tafel. Gaat een gerechtshof daarin nog ingrijpen? Die vraag wordt door de hoven verschillend beantwoord.

Terughoudende benadering: hof Den Haag en hof Amsterdam

Het hof Den Haag en het hof Amsterdam hanteren de terughoudende benadering en zien met een beroep op de wetsgeschiedenis slechts zeer beperkte mogelijkheden om in te grijpen in een reeds gesloten overeenkomst.

In hoger beroep is wat deze hoven betreft slechts plaats voor ingrijpen in een overeenkomst indien:

  1. de overeenkomst naar redelijke verwachting op een van de gronden uit artikel 4.15 Aanbestedingswet 2012 in een bodemprocedure vernietigd zal worden, of
  2. de aanbestedende dienst misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt door de overeenkomst te sluiten, waarvan sprake kan zijn als de aanbestedende dienst de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht klaarblijkelijk miskent, of
  3. sprake is van nietigheid van de overeenkomst op grond van artikel 3:40 BW.

De onder 1 en 3 genoemde gronden zijn dermate beperkt toepasbaar dat zij feitelijk kansloos lijken. In de bekende rechtspraak op dit punt doen inschrijvers daarom veelal een beroep op de onder 2 genoemde grond; misbruik van bevoegdheid.

Voorbeelden betreffen: het door toedoen van de aanbestedende dienst bekend worden van concurrentiegevoelige gegevens waardoor een inschrijver in een bevoorrechte positie komt, overgaan tot opdrachtverlening terwijl de aanbestedende dienst wist dat de inschrijver in spoedappel zou gaan, en schending van verplichtingen die voortvloeien uit de precontractuele redelijkheid en billijkheid.

Ruime benadering: hof Arnhem-Leeuwarden en hof Den Bosch

Het hof Arnhem-Leeuwarden en het hof Den Bosch hanteren een ruime(re) benadering, omdat zij overwegen dat uit artikel 4.15 Aw 2012 noch de wetsgeschiedenis blijkt dat de in dit artikel genoemde vernietigingsgronden in die zin limitatief zijn, dat de rechter in andere gevallen niet tot aantasting van de overeenkomst kan overgaan. Deze hoven zien dan ook eerder in hoger beroep plaats voor een verbod tot uitvoering van de gesloten overeenkomst.

Aanvankelijk hanteerde het hof Amsterdam overigens ook een ruime benadering, maar daarin is dit jaar een kentering gekomen.

Conclusie

Nederlandse gerechtshoven hanteren een verschillende benadering bij het ingrijpen in een reeds gesloten overeenkomst op basis van het aanbestedingsrecht. In Den Haag en Amsterdam heeft het weinig zin in hoger beroep te gaan van een verloren aanbestedingskort geding. In Arnhem-Leeuwarden en Den Bosch bestaat meer kans op succes.