Uitsluitingsgrond past performance

Door: Fabian Horsting (Actualiteiten Vastgoed & Overheid – februari 2016)

Let op: slechte prestaties uit het verleden (“past performance”) vormen vanaf 18 april 2016 een grond voor uitsluiting van een aanbesteding!

Nieuwe uitsluitingsgrond

In de gewijzigde Aanbestedingswet 2012 zal een nieuwe (facultatieve) uitsluitingsgrond worden opgenomen die het mogelijk maakt voor aanbestedende diensten om gegadigden en inschrijvers uit te sluiten op basis van slechte prestaties uit het verleden. Hoewel Europese en nationale jurisprudentie uitsluiting op basis van past performance mogelijk maakten, was het op basis van de huidige regelgeving strikt genomen niet toegestaan. In de nieuwe Europese aanbestedingsrichtlijn 2014/24 wordt wel invulling gegeven aan past performance. Die richtlijn moet uiterlijk 18 april 2016 in Nederland geïmplementeerd zijn.

De gronden voor uitsluiting van gegadigden en inschrijvers worden gewijzigd en verduidelijkt. Aanbestedende diensten mogen een ondernemer uitsluiten wanneer de ondernemer blijk heeft gegeven van aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij de uitvoering van een wezenlijk voorschrift van een eerdere opdracht met een aanbestedende dienst en dit geleid heeft tot vroegtijdige beëindiging van die eerdere opdracht, tot schadevergoeding of tot andere vergelijkbare sancties. De aanbestedende dienst mag daarbij maximaal drie jaar terugkijken in de tijd. De tekortkoming op basis waarvan een aanbestedende dienst een marktpartij wenst uit te sluiten, hoeft niet bij diezelfde aanbestedende dienst te zijn voorgevallen.

De nieuwe richtlijn 2014/24 stelt wel de voorwaarde dat de betreffende ondernemer mag bewijzen dat de maatregelen die de ondernemer heeft genomen voldoende zijn om zijn betrouwbaarheid aan te tonen ondanks de toepasselijke uitsluitingsgrond. Denk daarbij aan het vergoeden van schade, actieve coöperatie met de autoriteiten en wijzigen van het betrokken bedrijfskader. Wanneer het bewijsmateriaal toereikend wordt geacht, zal de ondernemer niet worden uitgesloten.

Commentaar

De nieuwe uitsluitingmogelijkheid biedt aanbestedende diensten ten eerste (te) veel ruimte en ten tweede is onduidelijk op basis van welke prestatiegegevens aan de uitsluitingsgrond getoetst zal gaan worden.

De gehanteerde normen zijn zeer open (“aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen” en “wezenlijk voorschrift”) en de toelichting bij de wijzigingswet biedt helaas weinig duidelijkheid. Behoudens die gevallen waarin de rechter de tekortkoming heeft vastgesteld, is onduidelijk wanneer een tekortkoming aanzienlijk of voortdurend is. Bij welke frequentie wordt de tekortkoming voortdurend in de zin van hat artikel? Wat is een wezenlijk voorschrift van een opdracht? Ook blijft onduidelijk of het om een aan de opdrachtnemer toe te rekenen tekortkoming moet gaan. De Memorie van Toelichting is daar niet consistent over. Wellicht dat aanbestedende diensten die deze uitsluitingsgrond toepassen in het aanbestedingsdocument een nadere inkadering kunnen geven. Doen zij dit niet, dan rechtspraak moeten uitwijzen waar de grenzen liggen.

Naast de openheid van de wettelijke norm is ook de vraag op welke gegevens de aanbestedende diensten zich gaan beroepen bij toepassing van deze uitsluitingsgrond. De wetgever noemt – terecht – de mogelijkheid van een register waarin aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen worden geregistreerd. Dat moet dan overigens wel een EU-breed register zijn, anders worden ondernemers uit de ene lidstaat (zonder register) wellicht bevoordeeld ten opzichte van ondernemers uit een andere lidstaat (met een register). De wetgever merkt ten aanzien van een dergelijk register nog op voorzien moet worden in een zorgvuldige procedure. Ik denk daarbij aan rechtsbescherming bij opname in het register en de mogelijkheid na verloop van (enige) tijd een verzoek te kunnen doen eruit te mogen.

Conclusie

Slechte prestaties uit het verleden zijn vanaf 18 april 2016 een grond voor uitsluiting van gegadigden en inschrijvers. Hoewel nog niet vaststaat hoe deze uitsluitingsgrond zal worden toegepast, doen ondernemers er goed aan zich bewust te zijn van het potentiële risico ervan.